Working Paper No. 2: “triết lý của tài phán hiến pháp: kinh nghiệm quốc tế và gợi mở cho Việt Nam”

Working Paper No. 2

Triết lý của Tài phán hiến pháp[1]: Kinh nghiệm quốc tế và gợi mở cho Việt Nam

(*Võ Trí Hảo, Khoa Luật – Đại học Kinh tế TP.HCM, trong sách „Sửa đổi, bổ sung chế định về quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân và các chế định khác“, NXB Khoa học Xã hội, năm 2012, tr. 345 -363).

 

Hiến pháp và tài phán hiến pháp xuất phát từ phương tây, lan tỏa tới các quốc gia Đông Á. Và dân tộc Việt Nam đã tiếp nhận nó như một di sản chung của nhân loại, tích hợp những giá trị tốt đẹp của nhân loại vào nền văn hóa của Việt Nam. Trong quá trình tiếp biến văn hóa, gọt dũa các mô hình tây phương cho phù hợp với bối cảnh chính trị, kinh tế, văn hóa của Việt Nam là hết sức cần thiết. Tuy nhiên, chúng ta luôn nên đối chiếu với nguyên mẫu, nếu không sự cải biên đi quá xa đến mức thay đổi bản chất của nguyên mẫu, tạo ra một sản phẩm hoàn toàn mới không còn các đặc điểm cơ bản của tài phán hiến pháp, thì sẽ không đạt được mục đích xây dựng cơ chế tài phán hiến pháp.

Việc này giống như sự sáng tạo của nhà thiết kế khi thiết kế cái quần âu. Cho dù sáng tạo đến đâu, thì cái đũng quần vẫn phải còn; nếu không thì sản phẩm sáng tạo sẽ trở lại cái quần một ống của người Việt cổ (cái mấn), hoặc cái váy tân thời; không còn là cái quần âu nữa, không đặt được mục đích ban đầu.

1. Triết lý của cơ chế tài phán hiến pháp

Triết lý của tài phán hiến pháp không thể tách rời triết lý về hiến pháp, về nguồn gốc nhà nước, về nguồn gốc pháp luật. Trong một bài viết khác, tác giả đã phân tích lịch sử phát triển của tài phán hiến pháp[2]; trong phạm vi bài viết này tác giả chỉ tóm tắt các trụ cột cơ bản của tài phán hiến pháp theo mô hình phương tây.

1.1. Nhà nước của dân, do dân, vì dân

Quyền lực nhà nước lâm thời có thể đạt được bằng nhiều cách khác nhau: đảo chính, cướp chính quyền, cách mạng, trưng cầu dân ý… Nhưng để đi tới một trật tự cai trị dân chủ thì kẻ cai trị cần có sự đồng thuận và ủng hộ của kẻ bị cai trị, nếu không kẻ bị cai trị sẽ luôn tìm cách dùng bạo lực để lật đổ kẻ cai trị và xã hội sẽ không thể tồn tài trong hòa bình, mà bạo lực nối tiếp bạo lực. Để có sự đồng thuận của xã hội, thì sau khi cướp chính quyền, quyền lực cần được trao lại cho nhân dân; chính phủ lâm thời cần được chính danh hóa thông qua các cuộc bầu cử dân chủ. Khi chấp nhận bầu cử dân chủ bình đẳng phổ thông đầu phiếu, có nghĩa là chính quyền đó đã chấp nhận quyền lực nhà nước từ nhân dân, do nhân dân và có bổn phận phục vụ nhân dân. Điều quan trọng, nhân dân ở đây là không loại trừ giai tầng nào[3].

Trên cơ sở quan niệm nhà nước quyền lực nhà nước có được là do nhân dân ủy quyền, thì mới đặt ra vấn đề nhà nước hành xử vượt quá phạm vi ủy quyền, dẫn tới lạm quyền (nhà nước lạm quyền của ai?: của nhân dân); ngược lại quyền lực nhà nước thuộc về giai cấp chủ nô, phong kiến thì sẽ không đặt ra lạm quyền (vì quyền lực của vua là không giới hạn); không đặt ra vấn đề lạm quyền thì sẽ không đặt ra vấn đề tài phán hiến pháp.

1.2. Hiến pháp là khế ước xã hội; quyền lập hiến thuộc về nhân dân

Khi thừa nhận nhà nước của dân, do dân, vì dân, thì cần phải có văn bản điều chỉnh việc nhân dân trao quyền cho nhà nước. Sự thỏa thuận trao quyền này do cả xã hội cùng thực hiện nên gọi là khế ước xã hội. Dùng ngôn ngữ trực tiếp hay gián tiếp, thì hiến pháp các quốc gia phương tây đều tự coi là khế ước xã hội và đều nhất trí rằng quyền lập hiến, với tư cách là quyền khởi thủy thiết lập nên trật tự nhà nước mới sẽ thuộc về nhân dân.

Ngược lại, nếu quyền lập hiến thuộc về nghị viện, thì nghị viện chính là người đặt ra toàn bộ luật chơi cho nhà nước, quyết định mối quan hệ giữa nhân dân và nhà nước. Khi có một hành vi vi phạm hiến pháp  thì hành vi đó trước hết được coi là trái với ý chí của nghị viện, sau đó mới xem xét đến việc có trái ý chí nhân dân hay không. Nhưng nếu chính nghị viện có một hành vi đi ngược lại hiến pháp (là ý chí có trước) thì hành vi thứ hai này cũng là hành vi thể hiện ý chí của nghị viện. Và một nguyên tắc chung là hai hành vi của cùng một chủ thể mâu thuẫn nhau, thì hành vi mới nhất sẽ có hiệu lực[4]. Bởi vậy, theo tư duy này, nghị viện không bao giờ có hành vi vi hiến, mà bản thân nghị viện là hiến pháp; nếu có hành vi trái với hiến pháp thì sẽ được giải thích đó là nghị viện đã hiểu hiến pháp trong bối cảnh mới, bổ sung, thay đổi ý nghĩa của hiến pháp gốc. Và điều này có nghĩa các đạo luật của nghị viện sẽ nằm ngoài tầm kiểm tra của tài phán hiến pháp. Và điều này có nghĩa, tài phán hiến pháp không cần thiết đối[5] với các quốc gia mà quyền lập hiến không thuộc về nhân dân, hiến pháp không phải do dân.

1.3. Pháp luật tự nhiên

Muốn thừa nhận quyền lực nhà nước xuất phát từ nhân dân, thì phải thừa nhận nhân dân có trước, nhà nước có sau; những quyền mà nhà nước có được là do nhân dân trao cho[6]. Hay nói cách khác ở trạng thái tự nhiên, chưa có nhà nước thì con người đã có quyền rồi; quyền không phải là một hiện tượng do nhà nước ban phát. Khi có nhà nước thì loài người thỏa thuận hạn chế bớt các quyền tự nhiên của mình và chuyển giao các quyền tự nhiên tương ứng cho nhà nước. Những phần không chuyển giao cho nhà nước, đương nhiên vẫn thuộc về chủ sở hữu ban đầu là từng con người cụ thể, mà không nhất thiết nhà nước phải ban hành văn bản quy định về phần không chuyển giao này thì phần quyền chưa chuyển giao mới có giá trị.

Tu chính án thứ 10 của Hiến pháp Hoa Kỳ 1787, là một ví dụ cho nguyên tắc suy đoán loại trừ này: „Những quyền lực không được Hiến pháp trao cho Liên bang, và không bị ngăn cấm đối với các tiểu bang, thì sẽ thuộc về các tiểu bang cụ thể hoặc nhân dân.

Phần quyền giữ lại này lại bao gồm ba vòng tròn „đồng tâm“, mà ba đường ranh giới tương ứng chỉ có thể tiệm cận mà không giao cắt với nhau. Ranh giới ngoài cùng (rộng nhất), tạm gọi là ranh giới số 3, sẽ được điều chỉnh bởi các văn bản luật, dưới luật. Ranh giới này được quyết định theo nguyên tắc số đông, chính trị đi theo khuynh hướng nào thì ranh giới sẽ được điều chỉnh theo hướng đó. Vấn đề vi phạm hiến pháp và tài phán hiến pháp sẽ không đặt ra nếu chỉ có đường ranh giới số 3.

Để bảo đảm rằng, nhà nước sẽ không trở thành thủy quái (Leviathan), lạm dụng quyền lập pháp của mình để hạn chế quyền tự do của công dân đến mức không gian tự do của người công dân bên ngoài nhà tù và không gian tự do bên trong nhà tù không còn chênh lệch, thì nhân dân đặt ra các đường ranh giới cứng (hard lines) trong hiến pháp. Đây chính là vòng tròn thứ hai và thứ ba với tên gọi là quyền cơ bản của công dân và nhân quyền.

Trong mọi trường hợp, việc điều chỉnh ranh giới vòng tròn thứ ba, không được xâm phạm vào vòng tròn thứ hai. Muốn điều chỉnh vòng tròn thứ hai thì phải sửa đổi hiến pháp; nếu không sửa đổi hiến pháp mà vòng tròn thứ ba lẹm vào vòng tròn thứ hai, thì quyền cơ bản của công dân đã bị xâm hại, khế ước xã hội bị phá vỡ từ phía nhà nước. Việc phá vỡ khế ước (vi phạm hợp đồng) sẽ đặt ra vấn đề phạt hợp đồng; tài phán hiến pháp sẽ đặt ra trong trường hợp này.

Số đông trong xã hội có thể dùng quyền lực của mình để thay đổi hiến pháp, thay đổi quyền cơ bản của công dân. Tuy nhiên, sự thay đổi ranh giới vòng tròn thứ ba này không phải là không có giới hạn, bởi vì số đông vẫn phải tôn trọng nhân quyền của thiểu số. Một khi còn được coi là con người, không phải là con vật, thì nhóm thiểu số, kẻ phạm tội, tù binh chiến tranh vẫn có những quyền tối thiểu của con người. Những quyền tối thiểu của con người này chính là vòng tròn thứ nhất, nằm ở trong cùng, được bảo vệ ở mức cao nhất; khi bị xâm phạm vòng tròn thứ nhất này, thì nạn nhân đã bị đối xử như con vật. Hành vi xâm phạm vòng tròn thứ nhất này sẽ là đối tượng xem xét của cơ chế bảo hiến và đối tượng xét xử của các tòa án quốc tế về nhân quyền.

Nếu không thừa nhận pháp luật tự nhiên, mà coi quyền của con người có được là do nhà nước trao cho, thì sẽ không có khái niệm nhà nước lạm quyền, không có tài phán hiến pháp, mà chỉ có cặp khái niệm „nhà nước rộng lượng“ và „nhà nước keo kiệt“ trong vấn đề ban phát quyền cho công dân.

Nếu chỉ có đường ranh giới thứ ba (vòng tròn thứ ba) mà không có đường ranh giới thứ hai và thứ nhất, thì cũng không có hành vi vi hiến, sẽ không có tài phán hiến pháp; mà chỉ có hành vi trái pháp luật nói chung và chỉ có tài phán thường (tài phán hình sự, hành chính, dân sự).

2. Triết lý chính thống ở Việt Nam về tài phán hiến pháp (cơ chế bảo hiến theo nghĩa hẹp theo cách gọi của các luật gia Miền Nam trước 1975)

Từ 1992, triết lý pháp quyền căn bản của Việt Nam đã bước đầu hài hòa với thế giới: Điều 2 Hiến pháp 1992 đã khẳng định bản chất „nhà nước của dân, do dân, vì dân“; Điều 50 Hiến pháp 1992 cam kết bảo vệ nhân quyền. Một số nền tảng lý luận cơ bản làm cơ sở cho tài phán hiến pháp ở Việt Nam đã tồn tại.

Tuy nhiên, vẫn còn có một số điểm khác biệt, cần được tiếp tục làm rõ trong triết lý chính thống ở Việt Nam về cơ chế tài phán hiến pháp. Việc làm rõ này hết sức cần thiết, giống như việc tiếp thu công nghệ, kỹ thuật xây nhà cao tầng của nhân loại không nên dừng lại ở việc nghiên cứu phần nổi của công trình, mà nên bắt đầu từ phần móng của công trình, để đi đến trả lời câu hỏi liệu chúng ta có thể xây dựng một ngôi nhà cao tầng hiện đại theo kiến trúc phương tây nhưng vẫn muốn giữ lại phần móng của ngôi nhà rường (theo phong cách Huế), vốn làm bằng trụ đá không liên kết. Nếu có, thì những điều chỉnh cơ bản là gì?

Tương tự như hiến pháp của các nước xã hội chủ nghĩa anh em khác, từ Hiến pháp 1959 đến Hiến pháp 1992 của Việt Nam luôn khẳng định ở Lời nói đầu: Chủ nghĩa Mác – Lê nin là tư tưởng nhà nước. Tư tưởng này đóng vai trò la bàn định hướng cho toàn bộ xã hội. Với tư cách là tư tưởng nhà nước, ảnh hưởng mang tính chất quyết định đối với sự phát triển chính trị tại Việt Nam, nên mối quan hệ giữa tư tưởng này và tài phán hiến pháp cần được phân tích, mổ xẻ dưới ánh sáng khoa học.

2.1. Nguồn gốc quyền lực nhà nước

Theo học thuyết Mác – Lênin, nhà nước không phải được tạo ra thông qua sự thỏa thuận của xã hội, mà sinh ra bởi cuộc đấu tranh giai cấp không còn dung hòa được nữa. Nhà nước không phục vụ lợi ích của toàn bộ xã hội, mà trước hết chỉ là lợi ích của giai cấp thống trị. Việc sử dụng bạo lực (chuyên chính) của nhà nước có chức năng giữ cuộc đấu tranh giai cấp trong vòng trật tự.

Việc giải thích về nguồn gốc quyền lực của nhà nước dựa vào đấu tranh giai cấp và bạo lực cách mạng dẫn tới một số hệ quả sau:

Thứ nhất, người nào, giai tầng nào muốn giành được quyền lực nhà nước, họ nên sử dụng bạo lực, vì quyền lực nhà nước chỉ thuộc về một giai cấp và giai cấp đó không bao giờ tự nguyện từ bỏ quyền lực. Bởi vậy, không còn lựa chọn nào khác là dùng bạo lực cách mạng. Chừng nào mà giai cấp chiến đấu chưa giành được quyền lực nhà nước thì cuộc đấu tranh của giai cấp đó vẫn chưa thành công. Ý tưởng này sẽ khuyến khích mọi người không đi đến tòa án để giải quyết các xung đột giai tầng mà nên giải quyết xung đột các nhóm lợi ích bằng bạo lực. Điều này có nghĩa, để giải quyết các xung đột chính trị, nhân dân khi bị áp bức không nên trông cậy vào việc thiết lập tòa án hiến pháp, cũng như các giải pháp hòa bình cải lương khác, mà hãy làm cách mạng hoặc đảo chính.

Hệ quả thứ hai, sau khi giành được quyền lực nhà nước, thì bạo lực cần được tiếp tục sử dụng để duy trì trật tự xã hội. Nhà nước nhìn chung là một cỗ máy chuyên chính của giai cấp thống trị. Trong nhà nước này, thì quân đội, cảnh sát, tòa án là công cụ bạo lực của giai cấp thống trị dùng để trấn áp các giai cấp khác. Lê – nin nói về sự chuyển hóa từ tư sản sang cộng sản như sau:

„Trong giai đoạn này, không thể tránh khỏi trở thành giai đoạn của đấu tranh giai cấp bạo lực bất bình thường diễn ra dưới các hình thức sâu sắc nhất có thể, bởi vậy, nhà nước trong giai đoạn này phải là nhà nước thực hành dân chủ theo kiểu mới (đối với giai cấp vô sản và người nghèo nói chung) và chuyên chế kiểu mới (đối với giai cấp tư sản) [7]“.

Quan điểm này được nhắc lại trong Chương trình Boukharin của Đảng cộng sản Liên Xô:

„Nhà nước vô sản … là một tổ chức của giai cấp thống trị (dominating class) và một tổ chức bạo lực đối với giai cấp tư sản, là công cụ để tróc nã và đặt dấu chấm hết đối với giai cấp tư sản. Người nào e ngại loại hình bạo lực này sẽ không phải là người cách mạng[8]“.

Luật pháp trong học thuyết Mác – Lê đơn giản chỉ là sản phẩm của nhà nước, bởi vậy nó không phản ánh ý nguyện của toàn bộ xã hội, mà chỉ là sự thể hiện ý chí của giai cấp thống trị. Dĩ nhiên, luật pháp sẽ phục vụ lợi ích của giai cấp thống trị, chứ không nhất thiết phụng sự công lý. Trong giai đoạn quá độ, giai cấp thống trị cần chuyên chế, đàn áp giai cấp chống đối để chấm dứt cuộc đấu tranh giai cấp. Lúc nào đấu tranh giai cấp không còn thì nhà nước sẽ không còn, xã hội sẽ chuyển sang giai đoạn không cần nhà nước, mọi người sống trong hạnh phúc, bình đẳng, đó chính là xã hội cộng sản. Quan niệm này sẽ dẫn tới hai hệ quả con đối với tài phán hiến pháp.

a)      Bản chất của hiến pháp. Hiến pháp không được hiểu là khế ước xã hội, mà là một cam kết chính trị do nhà nước (thông qua Quốc hội) đơn phương đưa ra. Chúng ta có thể tìm thấy quan điểm này trong Hiến pháp Liên Xô 1924 cũng như trong Lời nói đầu Hiến pháp Việt Nam năm 1980. Đoạn thứ 15 – 17, Lời nói đầu Hiến pháp 1980 của Việt Nam viết như sau:

„Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cần có một bản Hiến pháp thể chế hoá đường lối của Đảng cộng sản Việt Nam trong giai đoạn mới.

Toàn thể nhân dân Việt Nam đoàn kết chặt chẽ dưới lá cờ bách chiến bách thắng của Đảng cộng sản Việt Nam, ra sức thi hành Hiến pháp“.

Cụm từ „We the people“ (Chúng tôi là nhân dân) nổi tiếng trong Lời nói đầu Hiến pháp Hoa Kỳ 1787 là một thứ không quen với chủ nghĩa Mác – Lê. Quyền lập hiến không thuộc về nhân dân mà thuộc về nhà nước. Chức năng thực thi hiến pháp không thuộc về nhà nước mà thuộc về bổn phận của nhân dân.

Mặc dầu cụm từ „nhà nước của dân, do dân, vì dân“ đã được bổ sung vào Điều 2 Hiến pháp 1992, nhưng quyền lập hiến thì vẫn không có gì thay đổi: vẫn thuộc về Quốc hội. Đoạn thứ 4, câu thứ 2 Lời nói đầu Hiến pháp 1992 viết:

„Quốc hội quyết định sửa đổi Hiến pháp năm 1980 để đáp ứng yêu cầu của tình hình và nhiệm vụ mới“.

b)      Quyền lực nhà nước không có giới hạn. Nếu một giai cấp chiến thắng trong cuộc đấu tranh giai cấp, thì giai cấp đó không còn phải chịu trách nhiệm trước bất kỳ giai cấp nào nữa, do vậy họ có quyền sử dụng quyền lực nhà nước theo cách họ muốn. Cách thức và mức độ nhà nước can thiệp vào xã hội không phụ thuộc vào hiến pháp, mà chủ yếu phụ thuộc vào sức mạnh quân đội, cảnh sát của nhà nước, và tương quan lực lượng giữa giai cấp thống trị và các giai tầng khác trong xã hội. Đặc điểm này được thể hiện rõ tại Điều 83 Đoạn 16 Hiến pháp Việt Nam năm 1980:

„Quốc hội có thể định cho mình những nhiệm vụ và quyền hạn khác, khi xét thấy cần thiết (ngoài những quyền lực đã được liệt kê ở đoạn trên)“.

2.2. Pháp luật thực chứng

Chủ nghĩa Mác – Lênin phủ nhận pháp luật tự nhiên và có nhiều điểm tương đồng với trường phái pháp luật thực chứng (positivism) và đều dẫn đến một số ảnh hưởng đáng kể đối với tài phán hiến pháp. Pháp luật tự nhiên và pháp luật thực chứng quan tâm tới hai vấn đề khác nhau: quyền hạn (autority) và quyền lực (power).

Trường phái pháp luật tự nhiên chú trọng quyền hạn, còn trường phái pháp luật thực chứng chú trọng quyền lực.Quyền lực là khả năng buộc người khác thực hiện một điều gì đó. Quyền lực được đo bằng khả năng đạt được mục tiêu mà không cần quan tâm các hiệu ứng, sự tự nguyện hay không tự nguyện.

Quyền hạn là một mệnh lệnh đạo đức hay còn gọi là một yêu cầu de jure. Quyền hạn chính là quyền được thừa nhận bởi kẻ khác. Quyền hạn đi kèm với tính chính đáng. Một hệ thống pháp luật là chính đáng khi nó được ban hành bởi các định chế trong phạm vi quyền hạn của chính nó.

Ngược lại, quyền lực là thực tế, là một đòi hỏi de facto hoặc chính là trạng thái tương quan sức mạnh. Với những từ ngữ kêu leng keng, Mao Trạch Đông định nghĩa: quyền lực chính trị đến từ nòng đại bác[9]. Sức mạnh chính là luật. Hoặc quyền lực đơn giản là quyền lực và quyền lực là đủ.

2.3. Nhân phẩm (Human dignity)

2.3.1. Kinh điển

Như mục 1.3 đã phân tích, nhân quyền cắm rễ từ pháp luật tự nhiên. Trường phái pháp luật tự nhiên được sáng lập khi người Roman điều đình với người Athen và phát triển đỉnh cao vào thời kỳ trung cổ nổi tiếng với tên tuổi nhà tư tưởng thiên chúa giáo – St. Thomas Aquinas (1225 – 1274). Pháp luật tự nhiên trong thời kỳ trung cổ đồng hành cùng thiên chúa giáo.

Tuy nhiên, Mác quan niệm „tôn giáo là thuốc phiện của nhân dân[10]“.  Bởi vậy Mác và các đồ đệ từ chối pháp luật tự nhiên. Theo chủ nghĩa Mác – Lênin và trường phái pháp luật thực chứng thì luật pháp là luật pháp, luật pháp là chính xác những gì nhà nước định nghĩa, không phân biệt nó là luật gì. Thành ngữ điển hình của trường phái pháp luật thực chứng là: „Luật là luật, mệnh lệnh là mệnh lệnh, mặc cho nội dung của nó là gì[11]“. Ngược lại trường phái pháp luật tự nhiên coi luật là cái gì đó được quyết định bởi quyền hạn, đòi hỏi sự chính đáng. Một quy tắc chỉ có thể trở thành luật khi nó đáp ứng tất cả các đòi hỏi về lẽ phải và công lý.

Với tư duy pháp luật thực chứng, cùng với quan niệm không có vùng cấm đối với quyền lực nhà nước, thì nhà nước chuyên chính vô sản không bị giới hạn bởi quyền tối thiểu của nhóm đối kháng, miễn làm sao bảo đảm sự lợi ích của giai cấp chiến thắng. Lê – nin viết về chuyên chính vô sản như sau:

„Chuyên chính vô sản dẫn tới một series hạn chế các quyền tự do đối với cường hào, kẻ bóc lột và bọn tư bản. Chúng ta phải nghiền nát chúng để có thể cứu rỗi nhân loại từ việc nô lệ tiền công (bóc lột sức lao động); sự phản kháng của chúng phải được bẻ gãy bằng bạo lực; và rõ ràng rằng nơi nào cần đàn áp thì ở đó có bạo lực và ở đó không có tự do, không dân chủ[12]“.

Bởi vì chủ nghĩa Mác – Lênin coi luật pháp là sẽ thể hiện ý chí của giai cấp thống trị, nên không có giới hạn đối với quyền lực lập pháp. Khi nào cần thiết phục vụ cho cuộc đấu tranh giai cấp, nhà nước có thể thực hiện bất kỳ biện pháp nào, kể cả nó không phù hợp với hiến pháp.

2.3.1. Vận dụng vào giai đoạn vừa giành độc lập

Khi tiếp nhận Chủ nghĩa Mác – Lê nin, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã có sự tiếp biến và rất coi trọng nhân quyền, nhân phẩm con người. Dựa vào nhân quyền, Nguyễn Ái Quốc đã trình lên Hội nghị Véc – xây bản yêu cầu của nhân dân An Nam. Đặc biệt, trong Tuyên ngôn độc lập của nước Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa ngày 02.9.1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã gắn liền nhân quyền với tư cách là quyền của cá nhân với quyền của một dân tộc, tương tự như tinh thần của Araham Lincoln năm 1858.

Nếu như từ mệnh đề „mọi người sinh ra đều bình đẳng“ trong Tuyên ngôn độc lập của Hoa Kỳ 1776, trong cuộc nội chiến nhằm giải phóng chế độ nô lệ, Abraham đã nâng lên thành quyền bình đẳng của các chủng tộc như sau:

„there is no reason in the world why the negro is not entitled to all the natural rights enumerated in the Declaration of Independence, the right to life, liberty and the pursuit of happiness. I hold that he is as much entitled to these as the white man[13]“.

(Dịch: Không có lý do gì trên thế giới này giải thích tại sao người da đen lại không được hưởng những quyền tự nhiên được nêu trong Tuyên ngôn độc lập, quyền sống, tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc. Tôi cho rằng họ (người da đen) hoàn toàn được hưởng những quyền này như những người da trắng.)

Thì từ mệnh đề „mọi người sinh ra đều bình đẳng“, trong Tuyên ngôn độc lập Chủ tịch Hồ Chí Minh đã khái quát hóa thành quyền bình đẳng của các dân tộc như sau:

„Hỡi đồng bào cả nước,

Tất cả mọi người đều sinh ra có quyền bình đẳng. Tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy, có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”.

Lời bất hủ ấy ở trong bản Tuyên ngôn Độc lập năm 1776 của nước Mỹ[14]. Suy rộng ra, câu ấy có ý nghĩa là: tất cả các dân tộc trên thế giới đều sinh ra bình đẳng, dân tộc nào cũng có quyền sống, quyền sung sướng và quyền tự do.

Bản Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền của Cách mạng Pháp năm 1791 cũng nói: Người ta sinh ra tự do và bình đẳng về quyền lợi; và phải luôn luôn được tự do và bình đẳng về quyền lợi.

Đó là những lẽ phải không ai chối cãi được“.

Tiếp theo sau Tuyên ngôn độc lập 02.9.1945, là Hiến pháp 1946 – một bản hiến pháp điển hình cho hiến pháp giành độc lập – nhấn mạnh việc bảo vệ nhân quyền, nhân phẩm. Tuy nhiên, sau chiến thắng Điện Biên Phủ 1954, một số nhân tố sau đã tác động đến sự phát triển của triết học pháp quyền tại Việt Nam. Thứ nhất, sau khi củng cố chính quyền, Đảng cộng sản ở miền bắc không phải chia sẻ quyền lực với tầng lớp địa chủ, phong kiến như thời kỳ đầu – thời kỳ phát động „tuần lễ vàng“ (kêu gọi sự đóng góp tiền, vàng của giai cấp tư sản, địa chủ). Thứ hai, sau khi Liên Xô công nhận độc lập của Việt Nam vào năm 1950, thì Liên Xô ngày càng có nhiều ảnh hưởng ở miền bắc. Thứ ba, giai đoạn sau 1966, cách mạng văn hóa ở Trung Quốc có nhiều tác động đến đời sống tư tưởng ở miền bắc Việt Nam.

2.3.4. Vận dụng vào giai đoạn đổi mới

Sau Đổi mới, nhân quyền được đề cập tại Điều 50 Hiến pháp 1992. Đặc biệt trong quá trình dự thảo sửa đổi Hiến pháp lần này (dự kiến diễn ra vào năm 2013), Đảng và Nhà nước đặc biệt coi trọng nhân quyền. Ngày 21.02.2012, Chủ tịch Quốc hội, Chủ tịch Ủy ban sửa đổi Hiến pháp 1992 – ông Nguyễn Sinh Hùng, nhấn mạnh: dự thảo sửa đổi Hiến pháp phải tiếp tục quan tâm hơn nữa đến quyền con người[15].

2.4. Đường lối hiện hành của Đảng Cộng sản Việt Nam về tài phán hiến pháp

Sau thành công đưa cam kết xây dựng nhà nước pháp quyền vào sửa đổi Hiến pháp năm 2001, các nhà lãnh đạo sớm nhận ra tài phán hiến pháp là chìa khóa quan trọng trên lộ trình đi đến nhà nước pháp quyền. Không có tài phán hiến pháp thì hiến pháp sẽ tiếp tục tồn tại như thể Luật giao thông đường bộ mà không có cảnh sát giao thông vậy.

Với vai trò quan trọng như vậy, năm 2006 tài phán hiến pháp được đưa vào văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X như là một trong cải cách bộ máy nhà nước hướng tới nhà nước pháp quyền.

Mục XI.2. Đoạn 4 Báo cáo Chính trị ĐH X nêu rõ: „ Xây dựng cơ chế phán quyết về những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp“

Tuy không trực tiếp dùng từ „tài phán hiến pháp“, nhưng từ „cơ chế phán quyết“ ở đây chính là tài phán hiến pháp mà tất cả các nhà nước pháp quyền đều có với các luận giải sau đây:

Thứ nhất, cần giải thích văn kiện Đại hội Đảng trong bối cảnh xây dựng nhà nước pháp quyền. Nhà nước pháp quyền cần có tài phán hiến pháp và đó chính là thứ mà Đại hội X muốn bổ khuyết.

Thứ hai, trước năm 2006 thì đã tồn tại hai cơ chế nhằm bảo đảm việc tuân thủ hiến pháp:

·                      Cơ chế phòng hiến thông qua hoạt động thẩm định tính hợp hiến của các dự thảo nghị định thông tư, và thẩm tra tính hợp hiến đối với các dự thảo luật, pháp lệnh.

·                      Cơ chế giám sát phi tư pháp đối với hoạt động hành pháp và tư pháp. Cơ chế này được thực hiện chủ yếu thông qua hoạt động của các cơ quan đại diện (HĐND, QH).

Suốt gần 70 năm tồn tại, cả hai cơ chế nói chưa bao giờ đưa ra một kết luận chính thức về tính hợp hiến của một hành vi hành pháp, tư pháp hay thậm chí đối với các dự thảo. Sự ra đời của Luật cải cách ruộng đất 1953, Luật đầu tư nước ngoài 1787, Luật công ty 1990 là minh chứng rõ ràng nhất cho tính hình thức của hai cơ chế này.

Trong bối cảnh xây dựng nhà nước pháp quyền, không thể tiếp tục dựa vào hai cơ chế sẵn có. Bởi vậy, chúng ta cần một cơ chế mới.

Thứ ba, nếu bám sát sát ngôn từ (giải thích dựa vào từ ngữ), văn kiện không dùng từ „hoàn thiện“, „nâng cao“, „kiện toàn“, „củng cố“, mà dùng „xây dựng“ để chỉ một cơ chế mà từ trước đến nay chúng ta chưa có. Cái mà chúng ta chưa có không phải là giám sát tính hợp hiến của cơ quan lập pháp đối với các cơ quan nhà nước khác (vì Nghị quyết đề cập „vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp“), cũng không phải là hoạt động thanh tra, kiểm tra hay hoạt động „bảo hiến“ theo nghĩa rộng. Vì những hoạt động này không phải là cái mới, cái đã có, đã tồn tại nhiều năm trước thời điểm Văn kiện nói trên được ban hành.

Thứ tư, cũng bằng phương pháp giải thích văn phạm như trên, cho thấy Nghị quyết hướng tới các „vi phạm Hiến pháp“, tức là đối với các hành vi đã được coi là vi phạm, chứ không phải là những hành vi chuẩn bị vi phạm, sắp vi phạm. Nói theo ngôn ngữ của một vài tác giả, Nghị quyết hướng tới „kiểm hiến sau“, chứ không phải là cơ chế phòng hiến (kiểm hiến trước). Mặt khác, không chỉ nhắm tới „vi phạm Hiến pháp“ trong hoạt động hành pháp, tư pháp mà cả vi phạm Hiến pháp trong hoạt động „lập pháp“. Mà sản phẩm cốt lõi của hoạt động lập pháp chính là các đạo luật. Nếu một cơ chế nào có thể phán quyết về tính hợp hiến của một đạo luật thì cơ chế đó chính là tài phán hiến pháp, cho dù nó ẩn nấp dưới các tên gọi khác nhau như tòa án, ủy ban hiến pháp, hội đồng hiến pháp. Và ngược lại một cơ chế nào, một thiết chế nào mà không có quyền „phán quyết về những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp“ cơ chế đó, thiết chế đó chưa phải là tài phán hiến pháp[16].

Thứ năm, Nghị quyết hướng tới cơ chế „phán quyết“ chứ không phải là tất cả các hoạt động bảo đảm tuân thủ hiến pháp nói chung, cũng không phải là „bảo hiến“ theo nghĩa rộng. Từ „phán quyết“ có nghĩa là nói ra đúng sai, hợp hiến hay không hợp hiến. „Phán quyết về những vi phạm Hiến pháp“ ở đây không bao gồm tất cả các thể loại bảo vệ hiến pháp (theo nghĩa rộng), như hành vi của người lính hải quân ở Trường Sa đang góp phần bảo vệ chủ quyền quốc gia được quy định tại Điều 14 Hiến pháp 1992 hay hoạt động của Ban bảo vệ Chính trị nội bộ đang góp phần bảo vệ sự lãnh đạo của Đảng được quy định tại Điều 4 Hiến pháp 1992. Tất cả các hoạt động này là hoạt động „bảo vệ hiến pháp“ theo nghĩa rộng (defense of constitution) và đều cần thiết. Tuy nhiên, văn kiện không bao giờ làm chuyện chỉ tay mười ngón, mà chỉ đạo phải có trọng điểm. Trọng tâm của cải cách nêu tại Mục XI. Điểm 2. Đoạn 4 chỉ là „cơ chế phán quyết“ chứ không phải là bảo hiến theo nghĩa rộng như một vài tác giả say sưa hưởng ứng Nghị quyết một cách lệch lạc.

Thứ sáu, từ „phán quyết“ hay „tài phán“ trong luật tư (Luật Thương mại, Luật Tư pháp quốc tế)  không đồng nhất với hoạt động xét xử của tòa án, vì bên cạnh tài phán của tòa án thì còn có tài phán của trọng tài, đặc biệt là đối với các tranh chấp thương mại. Thế nhưng, đối với luật công nói chung thì không có cơ chế phán quyết trọng tài, mà chỉ có thể là tài phán của tòa án. Đặc biệt đối với phán quyết về tính hợp hiến (đối với những vi phạm Hiến pháp) thì không thể nào thông qua cơ chế trọng tài, nên nó chỉ có thể thông qua cơ chế tư pháp của nhà nước, cho dù cơ quan thực hiện hoạt động phán quyết này mang tên gọi gì  (ủy ban, tòa án hay thậm chí hội đồng) thì theo thông lệ quốc tế nó sẽ được gọi là tài phán hiến pháp (judicial review theo tiếng Anh hay Verfassungsgerichtsbarkeit theo tiếng Đức).

Cái nhân dân cần và Đảng đã chỉ ra trong Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X chính là tài phán hiến pháp, hay như một vài tác giả sử dụng cách dùng từ của Hiến pháp1956 và Hiến pháp 1967 của Hiến pháp Việt Nam Cộng hòa là bảo hiến theo nghĩa hẹp[17].

Ho Chi Minh city, 25.9.2012



[1] Một số tác khác giả dùng từ “bảo hiến” theo nghĩa hẹp thay cho từ “tài phán hiến pháp”. Tác giả ưu tiên dùng từ tài phán hiến pháp để tránh mất thời gian giải thích lúc nào dùng “bảo hiến” theo nghĩa rộng (defense of constitution) và lúc nào là bảo hiến theo nghĩa hẹp (judicial review).

[2] Võ Trí Hảo (2011), Lịch sử phát triển của tài phán hiến pháp, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 19 (204), ngày 10.10.2011 (http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/lich-su-phat-trien-cua-tai-phan-hien-phap)

[3] Nhân dân ở đây cần hiểu theo tư tưởng của Hồ Chí Minh thể hiện tại Điều 1 Hiến pháp 1946: “Tất cả quyền binh trong nước là của toàn thể nhân dân Việt Nam, không phân biệt nòi giống, gái trai, giàu nghèo, giai cấp, tôn giáo”. Không nên theo cách làm sai lệch tư tưởng Hồ Chí Minh như cách hiểu loại bỏ nhiều bộ phận dân cư ra khỏi phạm trù nhân dân như sau đây: Nguyễn Văn Quang (2011), Đừng nhầm lẫn từ nhân dân trong hiến pháp, ngày 23.10.2011 (http://www.qdnd.vn/qdndsite/vi-VN/61/43/5/5/5/164565/Default.aspx)

[4] Việc này giống như một người lập ra hai bản di chúc khác nhau, thì di chúc sau sẽ có hiệu lực đè di chúc trước.

[5] Vì cốt lõi của tài phán hiến pháp là kiểm tra tính hợp hiến của các đạo luật; điều mà các cơ chế khác không làm được.

[6] Võ Trí Hảo (2012), Lý thuyết công ty và một số ứng dụng vào cải cách hiến pháp ở Việt Nam hiện nay, trong sách Sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992: Những vấn đề lý luận & thực tiễn: Tập II, NXB Hồng Đức, tr. 432 – 449.

[7] Zit. nach Hans Kelsen (1976), The communist Theory of law. Newyork: Scientia Verlag AAlen p. 52.

[8] Zit. nach Hans Kelsen (1976), p. 53.

[9] Christopher Enright (2005), Introduction to Legal Theory,  Chapter 2, p. 2

[10] Karl Marx (1844), Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie, p.378.

[11] Gustav Radbruch (2003), Fünf Minuten Rechtsphilosophie, in: Rechtsphilosophie – Studienaufgabe: Herausgeben von Ralf Dreier und Stanley L.Paulson, p. 209.

[12] Lenin Zit. nach Hans Kelsen (1976), S. 51.

[14] Nguyên văn đoạn này trong Tuyên ngôn Độc lập năm 1776 như sau: We hold these truths to be self evident: that all men are created equal; that they are endowed by their Creator with certain inalienable rights; that among these are life, liberty and the pursuit of happiness. That to secure these rights, governments are instituted among men, DERIVING THEIR JUST POWERS FROM THE CONSENT OF THE GOVERNED.

[16] Hội đồng hiến pháp Cộng hòa Pháp trước năm 2003 là một trong ví dụ của cái gọi là “na ná tài phán hiến pháp” mà chưa phải thực sự là tài phán hiến pháp. Xin xem thêm Võ Trí Hảo (2012), Bản chất pháp lý của Hội đồng hiến pháp Cộng hòa Pháp, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, ngày 16.3.2012 (http://www.nclp.org.vn/kinh_nghiem_quoc_te/ban-chat-phap-ly-cua-hoi-111ong-hien-phap-cong-hoa-phap)

[17] Trong hai bản hiến pháp này đã có cơ chế judicial review và được gọi là “bảo hiến” theo nghĩa hẹp. Tối cao pháp viện được thành lập theo Hiến pháp 1967 của Việt Nam Cộng hòa có một bộ phận chuyên trách về tài phán hiến pháp được gọi là Ban bảo hiến. Tuy nhiên cách dùng từ “bảo hiến” hiện nay mà không nói rõ là theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp dễ gây ra nhầm lẫn, nên tác giả khuyến nghị dùng ngôn ngữ của Văn kiện Đại hội Đảng chính xác, hiện đại hơn là cách dùng từ trong các bản hiến pháp của Việt Nam Cộng hòa.