Working Paper No. 4: quảng cáo so sánh và quyền tự do kinh doanh.

QUẢNG CÁO SO SÁNH VÀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

                                                                                   Th.s Lữ Lâm Uyên

(Khoa Luật – Trường Đại học Kinh tế TP.Hồ Chí Minh)

 

Trong kinh doanh thương mại, quảng cáo là câu chuyện xưa như trái đất và cũng cũ kỹ như khi người ta đề cập đến quyền con người. Thế nhưng, trong xây dựng pháp luật về quảng cáo, việc làm thế nào bảo đảm quyền tự do xúc tiến thương mại của doanh nghiệp – một trong những biểu hiện của quyền tự do kinh doanh  – một cách hài hòa, cân bằng đến mức cao nhất với quyền được bảo vệ của người tiêu dùng và với lợi ích chung của cộng đồng lại là chuyện không bao giờ cũ. Hơn thế nữa, chỉ khi nào pháp luật được xây dựng đạt mục tiêu hài hòa về quyền lợi như vậy thì mới có thể xem là thành công và nhờ đó đạt hiệu quả điều chỉnh cao trong thực tiễn.

Luật pháp về quảng cáo được xây dựng trên cơ sở ghi nhận và bảo vệ quyền tự do xúc tiến thương mại của doanh nghiệp, từ đó thúc đẩy hoạt động kinh doanh và sự phát triển chung của nền kinh tế. Do vậy, một hành vi quảng cáo chỉ nên bị cấm tuyệt đối một khi chúng bước qua ranh giới xâm phạm đến lợi ích của doanh nghiệp khác, của người tiêu dùng hoặc lợi ích chung của cộng đồng. Ranh giới này đôi khi rất rõ ràng, nhưng lắm lúc mong manh, đòi hỏi sự phân định tỉnh táo của nhà làm luật trong khi vẫn phải nhất quán với nỗ lực giữ cho quyền tự do quảng cáo của doanh nghiệp đạt đến mức cao nhất. Quảng cáo so sánh là hành vi mà quy định nên hay không nên cấm đã từng gây ra nhiều tranh luận ở ngay chính châu Âu, cái nôi của pháp luật thương mại thế giới. Nhà làm luật ở các nước phát triển vào những năm 70 của thế kỷ trước cũng đã từng đau đầu với câu hỏi: nên hay không nên cấm quảng cáo so sánh, vì bản thân việc so sánh tiềm ẩn nguy cơ không lành mạnh rất cao, nhưng cấm một hành vi là thêm một hạn chế quyền tự do kinh doanh, mọi hạn chế quyền cần phải được xem xét, cân nhắc cẩn trọng. Vào giai đoạn này, trừ Anh, Mỹ và một số nước Bắc Âu, phần lớn các nước phát triển đã không cho phép quảng cáo so sánh. Sau đó, sự phát triển của pháp luật thương mại khiến cho vấn đề được xem xét thấu đáo, toàn diện hơn trên cơ sở mở rộng quyền tiếp cận thông tin của người tiêu dùng, quyền tự do quảng cáo kết hợp tự do ngôn luận của doanh nghiệp và lợi ích chung của môi trường kinh doanh. Theo đó, quảng cáo so sánh được cho là cần thiết vì nó cung cấp thêm thông tin về chất lượng, giá trị sản phẩm cho người tiêu dùng để giúp họ đưa ra quyết định tiêu dùng đúng đắn. Ngoài ra, quảng cáo so sánh một cách khách quan, trung thực sẽ thúc đẩy tính minh bạch của thị trường, kích thích cạnh tranh giữa các nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ vì lợi ích của người tiêu dùng và do đó nền kinh tế có thêm động lực phát triển. Vì vậy, vào năm 1997, châu Âu đã chính thức cho phép quảng cáo so sánh, miễn là doanh nghiệp phải so sánh hàng hóa, dịch vụ cùng loại với nhau, thông tin so sánh phải khách quan, trung thực, có thể chứng minh được và không gây nhầm lẫn, sai lệch, làm mất uy tín hay lợi dụng danh tiếng của đối thủ cạnh tranh[1].

Quảng cáo so sánh ở nước ta lần đầu tiên được quy định trong Luật cạnh tranh có hiệu lực từ năm 2005, theo đó mọi hành vi so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác đều bị cấm. Như vậy, nhà làm luật đã chọn cách an toàn là cấm tuyệt đối quảng cáo so sánh thay vì xem xét việc có hay không tính chất không lành mạnh, do vậy mới nên bị cấm của nó. Tuy nhiên, bởi luật cạnh tranh cấm “so sánh trực tiếp” nên cách cấm tuyệt đối này lại có khả năng bỏ lọt các quảng cáo không đưa ra thông tin so sánh trực tiếp nhưng thật sự ảnh hưởng đến quyền lợi của doanh nghiệp. Mới đây, đơn khiếu nại của công ty Acecook đối với quảng cáo mì Tiến Vua của công ty Masan cũng đã bị Cục quản lý cạnh tranh từ chối thụ lý vì cho rằng quảng cáo này không đưa ra thông tin so sánh trực tiếp, mặc dù vẫn công nhận quảng cáo như vậy đã nói xấu, làm giảm uy tín của doanh nghiệp khác. Một ví dụ nữa cho khả năng bỏ lọt vi phạm là vụ công ty xe hơi Nhật Bản Mazda thực hiện chiến dịch quảng cáo “Rolls mới của gia đình” bị hãng Rolls Royce khởi kiện thành công tại Thụy Điển. Tòa án Thụy Điển đã ra phán quyết cho rằng hãng Mazda vi phạm do đã quảng cáo so sánh ngầm tận dụng lợi thế, danh tiếng của đối thủ cạnh tranh một cách không công bằng.[2] Những hành vi tương tự như vậy ở Việt Nam sẽ không thể bị xử lý bởi Luật cạnh tranh.

Dự thảo Luật Quảng cáo đã đưa ra các dạng quảng cáo so sánh qua hai điều khoản  tương đối cụ thể hơn Luật cạnh tranh. Thật ra, quy định về quảng cáo so sánh thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh[3], nhưng trong điều kiện Luật cạnh tranh chưa được sửa đổi, việc bổ sung bằng Luật quảng cáo tạm mở ra cơ hội hoàn thiện quy định này. Tuy nhiên, dự thảo đã lặp lại thiếu sót của Luật cạnh tranh là thiếu điều khoản định nghĩa quảng cáo so sánh. Quảng cáo so sánh theo định nghĩa của Liên minh châu Âu “có nghĩa là bất kỳ quảng cáo, một cách rõ ràng hay ngụ ý xác định một đối thủ cạnh tranh hoặc hàng hóa, dịch vụ được cung cấp bởi một đối thủ cạnh tranh”.[4] Sự thiếu sót một định nghĩa như vậy của dự thảo sẽ khiến luật quảng cáo không thể bao quát hết được các quảng cáo so sánh gây hại trên thực tế, đồng thời vừa tạo nguy cơ xâm phạm quyền tự do xúc tiến thương mại của doanh nghiệp bởi những quảng cáo không đưa ra tương quan so sánh cũng có thể bị cấm. Nguy cơ này là hoàn toàn có thể do quy định cấm hành vi quảng cáo “sử dụng các thuật ngữ “nhất”, “duy nhất”, “tốt nhất”, “số một” hoặc từ ngữ có ý nghĩa tương tự”. Những từ ngữ “có ý nghĩa tương tự” có thể bị đưa vào tầm ngắm và bị cấm là tột cùng, hoàn hảo, trên cả tuyệt vời, tuyệt đỉnh v..v, trong khi sự cường điệu trong quảng cáo là được phép và việc sử dụng những từ ngữ như vậy không gợi lên bất kỳ mối liên hệ so sánh nào.

Luật Quảng cáo là đạo luật quan trọng trong lĩnh vực pháp luật thương mại. Với 34/ 36 vụ việc cạnh tranh không lành mạnh được Cục Quản lý cạnh tranh xử lý năm 2011 liên quan đến quảng cáo[5], rõ ràng việc xây dựng và ban hành luật này càng quan trọng hơn nữa trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay. “Luật Kinh doanh hấp dẫn ở chỗ là phải làm sao để cân bằng được những lợi ích”[6], xem ra, để làm được điều này với quảng cáo so sánh vẫn còn lắm băn khoăn.

 

 

 

 



[1] Definition of Comparative Advertising – Pro.Peter Miskolczi Bodnar – University of Miskolc

[2] The EC Directive on Comparative Advertising and its Implementation in the Nordic Countries: Especially in Relation to Intellectual Property – Ulf Bernitz – © Stockholm Institute for Scandianvian Law 1957-2009

[3] Luật Quảng cáo cần lưu ý cập nhật tiêu chuẩn quốc tế – GS-TS Nguyễn Vân Nam

[4] Directive 97/55/EC of the European Parliament and of the Council of 6 October 1997 amending Directive 84/450/EEC

[5] Báo cáo hoạt động thường niên năm 2011- Cục Quản lý cạnh tranh

[6] Học luật: Học cảm nhận công lý và kiến tạo công lý – PGS-TS Phạm Duy Nghĩa